Istniejąca w Polsce ustawa o prawie zamówień publicznych jest w kilku miejscach sprzeczna z prawem unijnym. Zwróciła na to uwagę Komisja Europejska, nakazując zaadoptowanie prawa do wymaganych standardów. Stawia to w niekorzystnej sytuacji firmy, które korzystając z unijnego wsparcia, muszą zastosować procedurę przetargową.

Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności inwestycje finansowane z tych funduszy muszą być zgodne z postanowieniami traktatu i aktami przyjętymi na jego podstawie. W grę wchodzą normy odnoszące się do reguł konkurencji, ochrony środowiska naturalnego, równego traktowania oraz udzielania zamówień publicznych. Może dojść do sytuacji, że firma stosująca polską ustawę naruszy jednocześnie prawo wspólnotowe, co spowoduje odmowę dokonania refundacji lub obowiązek jej zwrotu.

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wydało specjalne „Zalecenia dla beneficjentów funduszy UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych”. Dokument zawiera wskazówki, jak stosować obecnie obowiązującą ustawę i działać w zgodzie z prawem unijnym. Warto podkreślić, że zalecenia dotyczą postępowań, których wartość przekracza progi wskazane w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 r. (DzU nr 241, poz. 1762) wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Wytyczne w kilku punktach opisują sytuacje, w których polskie przepisy ustawy mogą wprowadzić w błąd zamawiającego i w konsekwencji spowodować niezgodne z prawem unijnym zastosowanie procedury zamówienia publicznego. Chodzi np. o art. 26 traktujący o dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (weryfikacja składających oferty). Uważnie trzeba też interpretować art. 38 (modyfikacja istotnych warunków zamówienia po ich opublikowaniu). Zalecenia ministerstwa wskazują tutaj na terminy, jakie powinny zostać udzielone oferentom, żeby nie ograniczyć ich prawa do zapoznania się ze zmienionymi warunkami.

Spór może wywołać zastosowanie art. 67 dotyczącego możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego na roboty budowlane lub usługi. Zalecenie wskazuje ponadto sposób interpretacji art. 140 (zmiana sposobu spełnienia świadczenia oferenta przed zawarciem umowy) oraz art. 144 (zmiana postanowień zawartej umowy). W tym ostatnim przypadku zastrzeżenia może budzić dopuszczalność zmiany treści umowy, gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego. Zgodnie z dyrektywą taka zmiana powinna nastąpić tylko w sytuacji łącznego spełnienia następujących przesłanek:
- zaistnienia konieczności wprowadzenia zmian, np. gdy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą w rozumieniu art. 3571 kodeksu cywilnego;
- zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w momencie zawarcia umowy i za które zamawiający nie ponosi odpowiedzialności;
- zmiana pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z wystąpieniem danych okoliczności i nie wykracza poza to, co konieczne w celu przeciwdziałania skutkom takiej zmiany.