Firma, której udało się wygrać konkretny przetarg będzie mogła powierzyć wykonanie zamówienia dowolnie wybranym przez siebie podwykonawcom.

Podobnie jak w prawie cywilnym, będzie istnieć teraz możliwość zlecenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Wyjątek stanowić będą zlecenia, w których ze względu na ich specyfikę zamawiający zastrzegł, że część lub całość zlecenia nie może zostać wykonana przez dodatkowe jednostki poza firmą, która wygrała przetarg. Przyjęcie tych rozwiązań zakłada projekt nowelizacji ustawy dotyczącej zamówień publicznych.

- Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa cywilnego. Świadczy o tym choćby art. 14 p.z.p., który w sprawach nieuregulowanych nakazuje stosować k.c. Podobną regulację w odniesieniu do umów w sprawach zamówień zawiera art. 139 p.z.p. Dlatego wzorowanie się na przepisach kodeksu cywilnego - jeżeli tylko zachodzi taka potrzeba - jest jak najbardziej uzasadnione - uważa Dominik Wojcieszek, prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg.

Wymierne korzyści tej zmiany zauważą zarówno przedsiębiorcy starający się o zdobycie zamówienia, jak również małe firmy, funkcjonujące jako podwykonawcy zleconych projektów.
- Zmiana art. 36 ust. 5 p.z.p. idzie w dobrym kierunku. Będzie jasne, iż zasadą jest możliwość posługiwania się podwykonawcami, a zakaz korzystania z nich będzie tylko wyjątkiem - tłumaczy Piotr Trębicki, radca prawny z Kancelarii Radcy Prawnego Piotr Trębicki.

Opierając się na swoim doświadczeniu, uważa on, że zamawiający w wielu przypadkach nie przykładali wystarczającej uwagi określając części przedmiotu składanego zamówienia, których wybrana firma wykonująca nie mogła powierzyć ich zrealizowania podwykonawcy. Nierzadko zdarzało się, że zakazem były obejmowane całe zamówienia.
- Nadmierne ograniczanie swobody wykonawców ograniczało konkurencyjność zamówień publicznych. W wielu przypadkach, np. w większości dostaw, dla zamawiających nie powinno mieć znaczenia, czy dostawę zrealizuje wykonawca czy jego podwykonawca - ocenia Piotr Trębicki.

Dodatkowo tłumaczy, że wykonawca nie powinien być gwarantem jakości danego towaru. Realizacja zamówienia powinna być oceniana poprzez poprawny opis przedmiotu zamówienia i wskazane cechy jakościowe towaru.

Piotr Trębicki uważa ponadto, że korzyści z tej zmiany odczują również zamawiający, jednak przekonają się o tym po pewnym czasie, choćby poprzez zauważalny wzrost konkurencyjności postępowań firm startujących w przetargach. 

- Z jednej strony zachowana zostanie możliwość korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia - co należy uznać za zmianę korzystną dla przedsiębiorców, zarówno tych, którzy uzyskają zamówienie jak i podwykonawców. Z drugiej strony, w uzasadnionych przypadkach zamawiający będzie mógł wymagać osobistego świadczenia. Projektowane rozwiązanie uwzględnia więc także potrzeby zamawiających, bowiem często ze względu na charakter zamówienia uzasadnione jest, aby zamówienie było w całości wykonane przez wybranego wykonawcę, a nie podwykonawcę - tłumaczy Dominik Wojcieszek.

Mimo istnienia niewątpliwych korzyści płynących z możliwości zlecania zadań podwykonawcom, istnieje też zagrożenie powstawania zmów przetargowych. Może to doprowadzić do sytuacji, w której nieuczciwi przedsiębiorcy będą się umawiać, że jeden z nich będzie oficjalnie startował w przetargu i w razie jego wygranej, przekaże zamówienie do realizacji drugiej firmie. Taka sytuacja może mieć miejsce, kiedy z jakiś powodów firma nie ma szans na zdobycie zamówienia na drodze przetargu, gdyż nie spełnia jego podstawowych warunków, jak choćby wymagań dotyczących wiarygodności i możliwości finansowych przedsiębiorstwa.

- Sama dopuszczalność powierzenia całości (a nie tylko części) prac podwykonawcom, potwierdzona projektowanym zapisem noweli, budzi jednak pewne zastrzeżenia. W przypadku powierzenia wykonania całego zamówienia publicznego podwykonawcom wykonawca staje się bowiem bardziej gwarantem i organizatorem prac niż ich faktycznym wykonawcą - ocenia Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef zespołu zamówień publicznych w Kancelarii Salans.

Zapis dotyczący pozwolenia na korzystanie z usług podwykonawców w sektorze zamówień publicznych istnieje w prawie wspólnotowym. W preambule dyrektywy zapisano: „W celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa”.
Jednakże Aldona Kowalczyk uważa, że zapis ten powstał ze względu na fakt, że małe i średnie firmy nie mogłyby samodzielnie rywalizować o zamówienia z dużymi podmiotami. Z tego względu zapisy obowiązujące w danym kraju powinny dawać możliwość realizacji części danego zamówienia podwykonawcom.