Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) również nie daje wskazówek, jak należałoby rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości. Zgodnie z art. 71 k.c. reklamę, która jest skierowana tak do ogółu, jak i do poszczególnych osób, w razie wątpliwości poczytuje się nie za ofertę, ale za zaproszenie do zawarcia umowy. Oznacza to zatem, że reklama może być uznana bądź za ofertę, bądź za zaproszenie do zawarcia umowy w drodze negocjacji (lub do składania ofert).

 

Zasadnicze różnice pomiędzy negocjacjami a systemem ofertowym dotyczą:

1)    charakteru prawnego złożonych propozycji zawarcia umowy oraz związania nimi,

2)    zachowania stron w toku negocjacji,

3)    zakresu postanowień, których uzgodnienie jest konieczne dla uznania umowy za zawartą,

4)    zakresu zastosowania obydwu procedur.

 

Strony mogą same wybrać tryb zawarcia umowy, co jest przejawem zasady swobody umów, która obejmuje tu etap przygotowania umowy.

 

Oferta została zdefiniowana w kodeksie cywilnym w art. 66 § 1, zgodnie z którym: „Oświadczenie drugiej stronie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Aby można było mówić o ofercie, propozycja zawarcia umowy musi obejmować co najmniej minimalną treść przyszłej umowy (essentialia negotii) i wyrażać stanowczą wolę jej zawarcia. Wola oferenta może być wyrażona za pomocą m.in.: znaków słownych, wystawienia rzeczy (art., 543 k.c.), ustawienia automatu w miejscu publicznym, tzw. aktów wykonawczych.

 

Jak wskazuje się w doktrynie, oferta powinna być tak skonstruowana, aby jej adresat mógł ją przyjąć przez proste oświadczenie „tak” lub „zgadzam się”. Większość reklam tego wymogu nie spełnia. Jednakże, wbrew pozorom wątpliwości powstają z powodu braku minimalnej treści, a nie – jak można by mniemać – z powodu braku stanowczej woli zawarcia umowy. Nawet reklama audiowizualna przedstawiająca jakąś historyjkę z produktem w roli głównej, w której nie pada ani jedno słowo zachęty do kupna, wyraża jednak stanowczą wolę zawarcia umowy, ponieważ takie jest przeznaczenie reklamy i taką pełni ona funkcje. Wydaje się, że nie ma znaczenia, kto jest reklamodawcą – producent czy jednostka usługowa lub handlowa. Tak w jednym, jak i w drugim przypadku reklamy są skierowane do potencjalnych klientów i ich zadaniem jest nakłonienie do zakupu lub skorzystania z usług.

 

Można zatem przyjąć, że reklama zawsze wyraża stanowczą wolę zawarcia umowy. Trudności pojawiają się w związku z jej treścią. Jak już zaznaczono, oferta musi obejmować co najmniej minimalną treść przyszłej umowy. W odniesieniu do reklamy, zwłaszcza audiowizualnej i zewnętrznej, ustalenie takiej treści jest bardzo często niewykonalne, ze względu na środki, którymi posłużono się w reklamie. Dlatego też reklam „z aspiracjami” – czyli takich, które operują obrazem, muzyką, dowcipem, odwołują się do symboli, skojarzeń czy znanych postaci – nie będzie można uznać za oferty. Chodzi tutaj o reklamy wizerunkowe, których zadaniem nie jest nakłonienie do kupna określonego produktu czy skorzystania z reklamowanych usług, ale budowanie wizerunku marki producenta. I chociaż reklamy takie są częścią strategii reklamowej, której końcowym efektem ma być nabycie produktów reklamującego się producenta, to analizując sam przekaz reklamowy, trudno przypisać mu cechy oferty. Natomiast reklamy rzeczowe, zbliżone treścią do ogłoszenia, zawierające informacje o produkcie, jego cenie i możliwościach nabycia, mogą być potraktowane jako oferty. Tych jednak jest zdecydowanie mniej i muszą one być tak sformułowane, aby umowa mogła zostać zawarta bez prowadzenia dalszych negocjacji. Minimalna treść oferty może być uznana za wystarczającą, gdy istnieje możliwość jej uzupełnienia oraz gdy zależy od interpretacji treści oświadczeń woli, natury stosunku umownego, stopnia jego skomplikowania oraz okoliczności danego przypadku. Różnie mogą być zakwalifikowane przypadki pozornie takie same: inne konsekwencje mają bowiem sformułowania „samochód marki… do nabycia za cenę X” i „samochód marki… do nabycia już od X zł”. O ile w pierwszym przypadku propozycja ceny jest wiążąca, o tyle w drugim przypadku podana cena jest tylko punktem wyjścia do dalszych negocjacji.

 

W jednym z nielicznych dotychczas orzeczeń Sądu Najwyższego mających za przedmiot reklamę stwierdzono: „Ogłoszenie w prasie o sprzedaży samochodów nie ma cech oferty w rozumieniu art. 66, skoro nie zawiera wszystkich istotnych postanowień mającej powstać w przyszłości umowy. Tego rodzaju ogłoszenie należy uznać w konkretnym przypadku za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań *art. 71 k.c.). Zaproszenie powyższe nie stwarza jednak między dokonującym je a odbiorcami takiego zaproszenia stosunku zobowiązaniowego, nie jest bowiem zdarzeniem, z którym kodeks cywilny wiąże powstanie między stronami takiego stosunku”.

 

Kodeks cywilny nie czyni różnicy między propozycją skierowaną do określonej osoby i do nieoznaczonego bliżej kręgu osób. Tak w jednym, jak i w drugim przypadku można posłużyć się ofertą. Reklamę traktować należy jako skierowaną do nieoznaczonego bliżej kręgu osób. Tak w jednym, jak i w drugim przypadku można posłużyć się ofertą. Reklamę traktować należy jako skierowaną do nieoznaczonego kręgu osób, mimo że w tzw. strategii marketingowej większość reklam ma swoich określonych odbiorców np. młodzież, gospodynie domowe, miłośników boksu, entuzjastów czynnego wypoczynku itp. Chodzi tu o treść reklam, produkt i przesłanie z nim związane, tak przedstawione, aby zainteresować i wpłynąć na określoną grupę osób. Jednakże z punktu widzenia prawa cywilnego aspekty psychologiczne i marketingowe są bez znaczenia i reklama może być traktowana jako oferta skierowana do szerokiego, nieokreślonego kręgu osób. Oferent jest nią związany w sposób ograniczony, np. do chwili wyczerpania się zapasu towarów. Ofertowy charakter reklam i związanie oferenta uwidacznia się przede wszystkim przy reklamach połączonych z promocją, gdy podawane są dokładne informacje, np. cena produktu. Wówczas, dla rozwiania ewentualnych wątpliwości, oferent (najczęściej producent) zastrzega, że konkretna cena obowiązuje tylko w okresie promocyjnym lub do wyczerpania zapasów produktu (klauzula „sprzedaży według kolejności zamówień”). Można wówczas uznać, że jest to oferta złożona pod warunkiem rozwiązującym, której skuteczność ustaje z chwilą przyjęcia zamówienia na ostatni towar. Jednakże prezentowane jest także w doktrynie stanowisko odmienne, że w takim wypadku mamy do czynienia z zaproszeniem do składania ofert i dopiero zamówienie złożone przez potencjalnego klienta należy traktować jako ofertę kupna skierowaną do sprzedawcy.

 

Ofertą publiczną mogą być także reklamy umieszczane w Internecie, jeśli obejmują wszelkie dane, które powinna zawierać oferta. Znane jest także pojęcie multioferty – tj. umieszczenia w jednej ofercie kilku propozycji zawarcia umowy, zróżnicowanych ze względu na ilość towaru lub asortyment. Wybór jednej z nich powoduje zawarcie umowy.

 

Negocjacje (dotychczas nazywane rokowaniami) charakteryzują się stopniowym dochodzeniem do porozumienia stron i są rozumiane jako „niesformalizowane i prawnie nie mające wiążącego charakteru negocjacje zmierzające do osiągnięcia porozumienia w kwestii zawarcia umowy, będącej przedmiotem rokowań”. Często w literaturze określa się je mianem targu, bowiem polegają one na wzajemnym oddziaływaniu stron w celu osiągnięcia wiążącego porozumienia. Oddziaływanie to przejawia się w „wymianie informacji o okolicznościach mogących mieć wpływ na decyzję o zawarciu umowy, udzielaniu wyjaśnień co do faktycznych i prawnych stosunków związanych z zamierzoną umową, formułowaniu ocen co do gospodarczej wartości wzajemnych świadczeń, przygotowaniu projektów zamierzonej umowy oraz dyskusji nad redakcją poszczególnych jej postanowień itp.” Negocjacje mogą być poprzedzone zaproszeniem do negocjacji bądź zaproszeniem do negocjacji bądź zaproszeniem do negocjacji bądź zaproszeniem do składania ofert.

 

Zgodnie z art. 72 k.c. umowa zostaje zawarta wówczas, gdy strony uzgodnią wszystkie postanowienia będące przedmiotem negocjacji. W drodze negocjacji zawierane są zwykle umowy bardziej złożone i skomplikowane, o nietypowej postaci lub takie, których świadczenie ma dużą wartość, a także reklamy, które dotyczą raczej towarów masowej produkcji i nabywa się je najczęściej na podstawie prostych umów sprzedaży. Ze względu na normę interpretacyjną z art. 71 k.c. w wielu niejasnych przypadkach zachowanie zamawiającego reklamę będzie uznane za zaproszenie do zawarcia umowy. Istotne jest, że złożenie zaproszenia nie nakłada na składającego obowiązku zawarcia umowy, a także, w przeciwieństwie do oferty, nie umożliwia drugiej stronie spowodowania wyłącznie własnym działaniem powstania stosunku zobowiązaniowego. Złożenie zaproszenia do podjęcia negocjacji lub składania ofert jest jedynie „poinformowaniem” o gotowości do zawarcia określonej umowy. W taki sposób należy też odczytywać intencje reklamodawcy.

 

Powyższy fragment pochodzi z książki „Prawo reklamy” autorstwa Katarzyny Grzybczyk (Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2008). Publikacja dostępna jest w wielu księgarniach internetowych, np: www.profinfo.pl.